Seier eller nederlag? Da EFTA-domstolen i mars godkjente monopolet på drift av spilleautomater, kalte kulturminister Giske det "en seier for demokratiet". Da den samme domstolen tre måneder senere fant at vår hjemfallsordning for vannkraftverk var i strid med EØS-avtalen, kalte energiminister Odd Roger Enoksen det "en uforholdsmessig sterk inngripen i norsk selvråderett".I juni fastslo Den europeiske menneskerettighetsdomstol med ni mot åtte stemmer at Norge ved å nekte fritak fra livssynsundervisning hadde krenket retten til utdannelse.

Mest markedsføring.

Da Norge sluttet seg til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen i 1952 og EØS-avtalen i 1992 var det svært få som var i nærheten av å påpeke at traktatene kunne få slike konsekvenser. I Regjeringen og blant forhandlerne av traktatene, som er de mest nærliggende til å påpeke slike konsekvenser, er man mest opptatt av å markedsføre traktatene overfor Stortinget og det norske folk. Og på Stortinget finnes det lite ressurser til å gjennomføre selvstendige vurderinger av traktater.

Vagt utformet.

Stadig flere spørsmål reguleres av internasjonale rettsregler, men ofte er reglene vagt utformede kompromisser. Dermed vil det i høy grad være opp til statene hvordan de gjennomfører reglene, slik som for eksempel under det internasjonale klimaregelverket. Når det etableres en domstolsordning for å håndheve reglene, er situasjonen en helt annen. Et fellestrekk ved internasjonale domstoler er at de kan bidra til en rettsutvikling som innebærer uventede begrensninger i statenes handlefrihet. En slik forflytning av beslutningsmyndighet utfordrer våre tradisjonelle holdninger til demokrati og suverenitet. Det er derfor viktig å spørre om Norge har et godt nok system for å vurdere konsekvensene av at vi slutter oss til traktater som håndheves av domstoler.

Fire utviklingstrekk.

Fire utviklingstrekk gjør denne problemstillingen særlig viktig:

1.

For det første regulerer folkeretten ikke lenger bare typiske utenriksspørsmål; den griper også inn i rettsområder som tradisjonelt har vært betraktet som kjerneområder for statenes suverenitet. I dag regulerer folkeretten områder som staters ivaretagelse av menneskerettigheter, regulering av næringsliv, regulering av utenlandske investeringer og strafferett. Disse områdene er ofte brytningsfelter mellom viktige motstridende samfunnsinteresser hvor det må gjøres komplekse verdivalg.

2.

For det andre øker antallet aktive internasjonale domstoler stadig. Særlig kan nevnes domstoler knyttet til Verdens handelsorganisasjon, bilaterale investeringstraktater, havrettstraktaten og internasjonal strafferett. Det avsies stadig flere avgjørelser innenfor et økende antall rettsområder.

3.

For det tredje ser det ut til at domstolene ved tolkningstvil i økende grad legger vekt på å fremme det tolkningsalternativet som best oppfyller traktatens formål, snarere enn det alternativet som innebærer minst begrensning av statens politiske frihet.

4.

For det fjerde opprettes det stadig flere internasjonale organer som er domstolslignende. Eksempler er klageordningen under Bernkonvensjonen om truede arter som har behandlet den norske ulvesaken, og ordningen under Århuskonvensjonen som blant annet kan behandle spørsmål om adgang til miljøinformasjon.

Verdier på spill.

I saken om hjemfallsretten la EFTA-domstolen liten vekt på at Norge tidligere har lagt til grunn at hjemfallsretten ville stå seg. Slike ensidige nasjonale oppfatninger gjør mindre inntrykk på internasjonale enn på nasjonale dommere. Desto viktigere er det at Norge før tilslutning vurderer grundig hvilke konsekvenser en traktat kan få for oss.Hvilke verdier står på spill? Risikerer vi at viktige norske ordninger og prinsipper blir satt til side? Er en innskrenket politisk handlefrihet en pris som er verdt å betale for det som kan oppnås gjennom samarbeidet? Det er Regjeringens oppgave å utrede konsekvensene og å orientere Stortinget, både under forhandlingene og når spørsmålet om tilslutning vurderes. Hvis ikke Regjeringen utreder godt nok eller konklusjonene ikke formidles tydelig nok til Stortinget, undergraves maktbalansen som Grunnloven etablerer mellom de to maktorganene.

Styrk Stortinget.

Dette er imidlertid en minimumsvariant som er best egnet til å opprettholde Regjeringens maktposisjon. Det er etter vårt syn også behov for å bedre kommunikasjonen mellom storting og regjering under forhandlingen av traktater. Stortinget bør styrke sin evne til å gjennomføre selvstendige vurderinger, og det bør etableres ordninger som sikrer en tilstrekkelig bred og aktiv offentlig debatt.Prinsipielle innvendinger bør ikke fremmes først når Norge lider et sviende nederlag i domstolene; da blir de mindre balanserte og mindre troverdige. De fleste nordmenn vil være enige i at Den europeiske menneskerettighetsdomstolen bidrar positivt til utviklingen av menneskerettighetene gjennom tolkningen av menneskerettighetskonvensjonen. Vi føler oss i liten grad truet av denne domstolen. Norge kan fritt velge å underkaste seg internasjonale domstoler eller la være. Slik sett er vår suverenitet og demokratiske kontroll intakt. Valget vil likevel ofte være mer formelt enn reelt. Det er utenkelig for Norge å stille seg utenfor internasjonale domstoler på et prinsipielt grunnlag. Som en liten stat med stor internasjonal aktivitet er Norge avhengig av internasjonale regler som håndheves effektivt.

Et risikoprosjekt.

Å påta seg folkerettslige forpliktelser vil alltid være et risikoprosjekt. Det er et hovedpoeng at stater gir avkall på noe av sin politiske frihet i bytte mot felles regler og internasjonal innflytelse.Stilt overfor nye domstoler vil hovedutfordringene være å avgjøre følgende: Deler vi de verdiene det enkelte regimet skal fremme, og vil de bli fremmet på en balansert måte i forhold til potensielt konkurrerende verdier?I hvilken grad vil domstolen bli en aktiv rettsutvikler? Hvilke muligheter foreligger for en rettsutvikling i uønsket retning? I hvilken grad vil en domstol undergrave mulighetene for å søke rettsutvikling gjennom politiske prosesser?

Må debatteres.

Dette er komplekse vurderinger uten fasitsvar. Det er imidlertid viktig at vurderingene foretas og blir gjenstand for offentlig debatt.Slik vil vi kunne sikre en mer stabil og demokratisk forankret utvikling av forholdet mellom nasjonal og internasjonal rett.Ole Kristian Fauchald
Førsteamanuensis
Jo Stigen
Postdoktorstipendiat
Institutt for offentlig rett,
Universitetet i Oslo