Undring og bekymring. Flertallet i Høyesterett tar ved sin dom 13. november 2009 tilsynelatende sikte på å innføre en ny juryordning. De tre fagdommere og de fire jurymedlemmer som er trukket ut for å utmåle straffen, skal nå i noen tilfelle «begrunne» juryens ja-svar på skyldspørsmålet. Høyesteretts dom har vakt adskillig undring og bekymring blant oss lagdommere.

Årsaken til bekymringen ligger i dagen. Juryens rådslagning og stemmegivning er etter straffeprosessloven § 372 hemmelig, men skal juryens avgjørelse begrunnes vil de fire uttrukne medlemmers stemmegivning nødvendigvis bli avdekket. Ingen kan vite hva begrunnelsen til de seks andre har vært. Blant de fire som er trukket ut, kan det til og med være med tre som har stemt nei. Hvor flinke og lojale vil de uttrukne kunne være til å gjengi de andres oppfatning, som de altså kan ha vært helt uenig i? Vi kan for øvrig ikke med noen rimelighet forlange at et medlem av juryen som har stemt «nei», skal måtte tvinges til å formulere og utad stå inne for en begrunnelse for «ja» som hun/han er uenig i. Tenk om noen finner på å si nei?

Etterprøvbarhet

Den «begrunnelse» som utformes av andre i ettertid vil ikke tilfredsstille kravet til etterprøvbarhet som er det viktigste hensynet bak begrunnelser: Jeg kan begrunne min egen overbevisning, men andres kan jeg bare forklare. Media vil nå utvilsomt med et kritisk blikk søke nettopp å «etterprøve» om den etterfølgende forklaringen dekker juryens begrunnelse. De som har vært jurymedlemmer vil neppe med etterprøvbarhet som legitimitet, kunne motstå fremstøt fra media med spørsmål som «var det dette du mente da du sa ja?». Det skal ikke mye fantasi til å forestille seg at svarene vil kunne komme til å sprike adskillig, noe som lett vil føre til tvil og uro om hva dommen bygger på.

Seksuelle overgrep

Dommen som ble opphevet gjaldt seksuelle overgrep mot mindreårig. En onkel var tiltalt for ved gjentatte anledninger å ha stukket en finger inn i kjønnsorganet til sin niese. Dette skulle ha skjedd i en stue med flere til stede mens jenta satt på fanget hans med et pledd over seg. Tingretten, flertallet, frifant onkelen med den begrunnelse at det var «svært lite sannsynlig» at dette kunne ha skjedd uten at andre familiemedlemmer hadde oppfattet det, men i lagmannsretten ble han domfelt.

Høyesterett etterlyste «en konkret forklaring av ett springende punkt, nemlig hvordan det var mulig at tiltalte utførte overgrepene mens familiemedlemmer var til stede, uten at noen reagerte». Ifølge Høyesterett var aktor ikke i stand til det. Men det er nok til å begrunne et ja-svar med at en forklaring er overbevisende, det er ikke nødvendig, heller ikke i en meddomsrett, å begrunne hvorfor.

Fri bevisvurdering

Reaksjonen til den forklaringen er rettet mot kan være ett moment. Det finnes flere eksempler på at overgrep nettopp begås under slike omstendigheter. Det er ikke for ingenting at det i saker om seksuelle overgrep gjerne sies at «virkeligheten overgår fantasien»! Vår rettsorden bygger på prinsippet om fri bevisvurdering basert på umiddelbar bevisføring, i motsetning til noen rettstradisjoner hvor seksuelle overgrep trenger «legale» bevis i form av vitner eller lignende. Det bærer galt av sted om skyld skal være avhengig av om aktor i sitt «vitneprov» for Høyesterett klarer å overbevise Høyesterett om hva som har overbevist juryen!

«Springende punkter»

Høyesterett legger opp til at juryens ja-svar bare skal begrunnes unntaksvis når det finnes ett eller flere «springende punkter» i bevisvurderingen. Kriteriet er nytt i denne sammenheng og vanskelig å håndtere. En forsvarer vil ikke ha vanskeligheter med å påpeke flere «springende punkter» i nær sagt alle saker. Det vil lett kunne bli dissenser både med hensyn til om det er nødvendig med en «begrunnelse» og hva forklaringen på juryens ja-svar skal være. Kriteriet vil lett åpne for at juryens avgjørelse for sikkerhets skyld søkes forklart i alle saker.

Høyesterett har i den dommen som ble opphevet gått inn i sakens bevisligheter i et helt annet omfang enn til nå. Et nytt eksempel er dommen avsagt 1. desember 2009. For å komme til at manglende begrunnelse der ikke var en saksbehandlingsfeil, trakk Høyesterett slutninger på bakgrunn av hva forsvarer og aktor «vitnet om» fra hovedforhandlingen. En slik form for mer eller mindre kvalifisert gjetting – Høyesterett bruker selv ord som «antagelig har også andre bevis (...)hatt betydning» – bør Høyesterett ikke gi seg inn på!

En ny juryordning

Høyesteretts dom er søkt forankret i plenumsdommen 12. juni 2009. Høyesterettsdommer Jens Edvin A. Skoghøy har i Lov og Rett nr. 7/2009 oppsummert situasjonen etter plenumsdommen på en måte som tilkjennegir en ganske aktivistisk holdning: «Det vi sitter igjen med, er en mellomting mellom en tradisjonell juryordning og en ordinær meddomsrettsløsning.» Ordbruken etterlater ikke tvil om at Høyesterett etter hans oppfatning har innført en ny juryordning. Men dette bryter med grunnleggende demokratihensyn; så politisk bør Høyesterett ikke være! Høyesterett bør føle seg forpliktet på straffeprosesslovens juryordning inntil den eventuelt underkjennes av Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg. Det er opp til Stortinget å innføre en ny ordning.

Domstolsskapt juryordning

Høyesteretts nye løsning er direkte i strid med straffeprosessloven § 40 om at når en kjennelse fra juryen legges til grunn «skal (,..)domsgrunnene for skyldspørsmålets vedkommende bare bestå i en henvisning til kjennelsen». Andre prinsipielle og praktiske problemer drøftes heller ikke, ikke engang det grunnleggende at juryen stemmer over resultatet og kan være uenige om begrunnelsen. Straffe- og straffeprosessloven er vevet sammen på en måte som ikke tåler mye flikking uten risiko for at systemet blir dysfunksjonelt. En mellomperiode med prøving og feiling for å finne dommer Skoghøys «mellomting», vil være et eksperiment med stor usikkerhet for tiltalte, fornærmede og rettens aktører. Høyesterett bør innse at en ny domstolsskapt juryordning ikke har livets rett og skrote tanken ved første anledning.

Fritagelse

Da jeg ble lagdommer i 1994 etter ti år som statsadvokat, ønsket jeg en lavere profil enn som «lagmann» å skulle administrere alvorlige straffesaker. Jeg ble fritatt for denne rollen, men har med mellomrom vært såkalt bisitter. Nå overveier jeg å be meg fritatt for all befatning med jurysaker. Jeg har som dommer forsikret at jeg skal «dømme således som jeg etter loven og for min samvittighet kan forsvare». Hva som har foregått i juryrommet er ikke en del av sakens bevisligheter, og jeg ser for meg at jeg vil måtte drive gjettverk for å prøve å finne ut av det.

Det kan skape alvorlige samvittighetsproblemer!