Debatt

Å si at man venter «en stor økning» uten et smitteverntiltak er ikke tilstrekkelig etter loven

  • Michael Bretthauer
    Lege og professor, Universitetet i Oslo og Universitetet i Tromsø
  • Anna Nylund
    Professor i rettsvitenskap, Universitet i Bergen
  • Einar Øverenget
    Professor i filosofi, Høgskolen i Innlandet
  • Magnus Løberg
    Lege og førsteamanuensis, Universitetet i Oslo
  • Mette Kalager
    Lege og professor, Universitetet i Oslo
  • Hans Petter Graver
    Professor i rettsvitenskap, Universitetet i Oslo og preses, Det norske Videnskapsakademi
Helsedirektør Bjørn Guldvog, helseminister Ingvild Kjerkol (Ap), statsminister Jonas Gahr Støre (Ap) og direktør i Folkehelseinstituttet Camilla Stoltenberg under en pressekonferanse om korona.

Her er en oppskrift på gode forholdsmessighetsvurderinger.

Debatt
Dette er et debattinnlegg. Meninger i teksten står for skribentens regning.

De siste dagers debatt om nye smitteverntiltak har tydeliggjort at norske myndigheter ikke er gode nok på transparente og etterprøvbare forholdsmessighetsvurderinger.

Det kan true rettsstaten og demokratiet.

Helsedirektoratet har vært påpasselig med å påpeke at det er de som samler all informasjon om koronapandemien fra Folkehelseinstituttet og andre. Direktoratet vurderer og foreslår tiltak og begrunner disse. Det er godt at ansvaret er tydeliggjort og plassert.

I medisinfaget er det de siste 15 årene laget gode retningslinjer for hvordan man oppsummerer tilgjengelig kunnskap og tallfester effekter og mulige skadevirkninger av tiltak og behandlinger. På samme måte bør vi forvente at forholdsmessighetsvurderingene gjøres nå under pandemien.

Tre forhold bør tallfestes

Som vi tidligere har forklart i Dagens Næringsliv, bør Helsedirektoratet i sine rapporter eksplisitt tallfeste de følgende tre forhold:

1. Trussel

Den ventede risikoen for befolkningen. For eksempel ventet antall sykehusinnlagte og døde av covid-19, ventet omfang av annet helsetap, og i hvor stor grad helsevesenets kapasitet til å håndtere andre pasienter, svekkes.

2. Ventede effekter av smitteverntiltak

Tallfesting av den ventede effekten av tiltak. For eksempel hvor mye man venter å redusere innleggelser av covid-19 om man bruker masker, har bordplassering og ikke alkoholservering etter midnatt.

3. Ventede skader og kostnader av smitteverntiltak

For eksempel helsetap hos unge på grunn av svekket psykisk helse, hvor mange bedrifter man venter at går konkurs, hvor mange arbeidstagere som blir permittert, og kostnader av kompensasjonsordninger.

Ikke tilstrekkelige beskrivelser

Beskrivelser som at man venter «en stor økning» uten et smitteverntiltak eller en «klar nedgang», er ikke tilstrekkelig for en god forholdsmessighetsvurdering etter loven.

Man kan heller ikke prioritere forsvarlig bare ut fra anslag om at effekter og virkninger er «små», «moderate» eller «store». Det er ikke i tråd med moderne medisinsk kunnskapshåndtering. Det tilfredsstiller heller ikke en forsvarlig juridisk vurdering.

Ulike tiltak må sammenlignes med hensyn til fordeler man forventer å oppnå, og skader man må regne med

Tiltakenes ventede effekter og ulemper må tallfestes etter beste tilgjengelige kunnskap. Ulike tiltak må sammenlignes med hensyn til fordeler man forventer å oppnå, og skader man må regne med.

Man må videre sikre at grupper som har spesielle rettigheter, får disse respektert. Dessuten at kilder er uttømmende og ikke anekdotiske.

Vil være usikkerhet

Tidligere under pandemien ble det innført tiltak som maskeplikt eller skolestenging. Andre tiltak, som portforbud, ble vurdert, men forkastet. Enda andre ble trolig ikke vurdert av direktoratet, som tilbud om hotellovernatting for ansatte i sykehjem for å hindre smittespredning. Dette ble innført med suksess i Portugal og USA tidlig i pandemien. Befolkningen fikk ikke vite hvorfor.

Det finnes gode hjelpemidler og sjekklister utviklet for medisin- og helsefag. Vi mener de tilfredsstiller kravene for forholdsmessighetsvurderinger i smittevernloven. Disse hjelpemidlene vil gjøre det lettere for befolkningen å forstå og etterprøve.

Det er innlysende at det kan være vanskelig å gi nøyaktige tall på alle fordeler og ulemper med nye smitteverntiltak. For eksempel kan det være slik med den nåværende usikkerheten rundt omikronvarianten i tillegg til flere syke med deltavarianten.

Forholdsmessighetsprinsippet har en sentral rolle i den liberale rettsstaten

De fleste forholdsmessighetsvurderinger er derfor beheftet med usikkerhet. Men det er viktig å være klar over at smittevernloven krever at det skal gjøres forholdsmessighetsvurderinger uansett.

Det er forventningene myndighetene har til effekter og skadevirkninger av tiltakene som innføres, som må legges til grunn. De må spesifikt tallfestes i begrunnelsen.

Smittevernloven i Norge krever at smitteverntiltak skal baseres på forholdsmessighetsvurderinger med gode medisinskfaglige begrunnelser. Proposisjon 91L av 10. april 2019 poengterer viktigheten av at en vurdering av forholdsmessigheten gjøres for alle smitteverntiltak, og at «nytten må veies opp mot den belastning tiltaket medfører».

Burde ha kommet lenger

Den siste rapporten om effekten av smitteverntiltak og de samfunnsmessige kostnadene av disse kom fra Holden III-utvalget i mars 2021.

Den konkluderte med at effekten på smitte, velferd og økonomi av enkelte tiltak er usikre, og at vurderingene i stor grad er basert på skjønn. Nå, ni måneder etterpå, burde man ha kommet lenger.

Det er påfallende at myndighetene ennå ikke har tatt initiativ til å sette ned noen ekspertgruppe til å identifisere de rettighetene som berøres av smitteverntiltak.

En slik utredning er overmoden. Den bør også vurdere rettslige og sosiale konsekvenser. Den er helt nødvendig for å sikre at prioriteringen mellom ulike tiltak skjer uten å krenke grunnlovfestede rettigheter.

Hjelp fra dem som kan det

Forholdsmessighetsprinsippet har en sentral rolle i den liberale rettsstaten. Det er fordi den setter skranker for statens maktutøvelse og verner menneskerettighetene. Den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) har forrang foran norsk rett. Den og EØS-retten bruker forholdsmessighetsprinsippet aktivt.

Et inngrep i grunnleggende rettigheter kan bare være tillatt dersom det er forholdsmessig.

I desember 2020 erklærte Østerrikes høyesterett skolestenging for ulovlig. Grunnen var at østerrikske myndigheter ikke hadde gjort gode forholdsmessighetsvurderinger av skolestenging som smitteverntiltak.

Som professor i rettsvitenskap Hans Fredrik Marthinussen ved Universitetet i Bergen poengterer i avisen Bergens Tidende 8. desember: «Skikkelige begrunnelser utgjør et kjernepunkt i den demokratiske kontrollen med myndighetene, for bare når offentligheten kan etterprøve vurderingene myndighetene gjør, har vi reell mulighet til å kritisere de beslutningene som treffes.»

Norske akademiske miljøer både innen medisin og rettsvitenskap er ledende i kunnskapsbasert praksis og forholdsmessighetsvurderinger. Det er kanskje på tide å be dem som kan det, om hjelp.


  • Følg debattene hos Aftenposten meninger på Facebook og Twitter.

Les mer om

  1. Koronaviruset
  2. Smittevern
  3. Rettsvitenskap