Inhabilitet og legitimitet i klimasøksmålet
Høyesterett er ute av takt med sin egen praksis.
Høyesterett behandler i disse dager klimasøksmålet om Grunnlovens paragraf 112 i plenum. Stortinget har lagt vekt på at alle dommerne i Høyesterett bør delta i saker om viktige grunnlovsspørsmål. Som utgangspunkt betyr det 19 dommere, men nylig ble tre av dem kjent inhabile.
For én dommer fulgte det direkte av loven, siden hennes ektefelle hadde dømt i saken i lagmannsretten. For de to andre stiller det seg annerledes.
Bakgrunn: Klimarettssak har startet i Høyesterett
Inhabil 1: Indreberg
Dommer Hilde Indreberg ble enstemmig ansett inhabil fordi hun deltok i Lønningutvalget, som forberedte grunnlovsreformen av 2014. Der var hun med på å foreslå den nye paragraf 112 og drøfte den rettslige betydningen av grunnlovens miljøvernparagraf.
Tidligere avgjørelser i Høyesterett viser at en dommer ikke blir inhabil fordi hun eller han har vært med på å forberede eller foreslå en lov som saken gjelder. Høyesterett har vært mer varsom hvis dommeren har vært med på å drøfte forholdet til Grunnloven, iallfall om det er skjedd i departementets arbeid med proposisjonen til Stortinget. Men dommer Indreberg opptrådte i Lønningutvalget like uavhengig som hun gjør som dommer.
Hadde hun kommet med slike faglige uttalelser på egen hånd utenfor utvalget, ville ikke det ha gjort henne inhabil. Høyesterett la ingen vekt på at det var ni år siden Lønningutvalget gjorde seg ferdig, eller på at det siden har vært omfattende nasjonale og internasjonale diskusjoner om betydningen av grunnlovsbestemmelser om miljøet.
Inhabil 2: Noer
Dommer Ragnhild Noer ble kjent inhabil under dissens (10-5). Flertallet la avgjørende vekt på hennes rolle i Den internasjonale naturvernunion (IUCN). Det er en faglig preget internasjonal organisasjon der både stater og organisasjoner er med, også Klima- og miljødepartementet.
Høyesterett beskrev IUCN som en upolitisk organisasjon som under seg har en verdenskommisjon for miljørett med fagpersoner som medlemmer, og fastslo at medlemskap der ikke vil føre til inhabilitet.
Flertallet mente det var annerledes når dommer Noer siden 2015 hadde sittet i styringskomiteen for denne kommisjonen mens den forberedte en verdenserklæring om miljørett og en veiledning om beste praksis for dommere og domstoler i saker om klimaendringer.
Disse dokumentene tar opp domstolenes rolle i klima- og miljøsaker og anbefaler et føre var-prinsipp som er velkjent i norsk kontekst. I veiledningen heter det at når lovgivende og utøvende myndigheter i noen land er tilbakeholdende med å treffe tiltak mot klimaendringer, kan domstolene spille en avgjørende rolle med å holde dem ansvarlige.
Organisasjon er ikke person
Men for IUCN var det var aldri på tale å engasjere seg i klimasøksmålet i Norge. Og det var opplyst at erklæringen ikke nødvendigvis reflekterte synet til alle styringskomiteens medlemmer på alle punkter. Flertallet i Høyesterett mener likevel at det ikke er unaturlig om folk vil identifisere dommer Noer med synspunktene.
Her er Høyesterett ute av takt med sin egen praksis. En dommer blir ikke inhabil ved å uttale seg om faglige spørsmål, så lenge uttalelsene ikke er fremsatt i forbindelse med den aktuelle rettssaken.
Høyesterett har altså bygget på at folk forstår at en dommer er i stand til å distansere seg fra sine tidligere uttalelser. Men det mener flertallet at folk ikke kan ventes å forstå i dommer Noers tilfelle, enda uttalelsene kommer fra en organisasjon – ikke fra henne selv.
Flertallet la vekt på at dokumentene sa noe om hvordan domstolene bør avgjøre rettssaker om miljø- og klimaspørsmål. Og, anvendt på den norske klimasaken, at bestemte hensyn bør ha særlig vekt. Men enhver faglig uttalelse om gjeldende rett kan ses som en anbefaling om hvordan en domstol skal dømme, uten at det er nok til å gjøre en dommer inhabil.
Er Norge en klimaskurk eller en klimahelt?
Undergraver grunnleggende egenskap
Også hos oss er det eksempler på at en dommer formulerer et rettspolitisk program for dømmende virksomhet. Med flertallets syn må dommeren da vike sete i saker hvor programmet har betydning. Har flertallet sett denne konsekvensen?
Ved å identifisere dommer Noer med IUCNs dokumenter uten et konkret grunnlag for det, bidrar flertallet til å underkjenne en dommers evne til å ta standpunkt etter prosedyren i saken, uten å la seg binde av sine mulige tidligere oppfatninger. Det er en grunnleggende egenskap ved dommerrollen, som flertallet nå undergraver.
Ser man samlet på Høyesteretts habilitetsvurdering, får nok noen et inntrykk av at man ensidig har sett på tilknytningen til miljøspørsmål som grunnlag for inhabilitet. Det nevnes ikke at førstvoterende i habilitetskjennelsen, dommer Borgar Høgetveit Berg, er fetter til Høyres parlamentariske leder Trond Helleland, som jo kan sies å ha en naturlig interesse i at staten vinner frem i klimasaken.
Klimasøksmålet starter i Høyesterett. Blir staten dømt, kan det få følger for både klimakamp og oljenæringen.
Bredden brytes ned
Like lite som en mulig klimafornekter blant Høyesteretts dommere bør anses inhabil i klimasøksmålet, bør det gjøre Høgetveit Berg inhabil. Tvert om kan dette illustrere en bredde som det er viktig at Høyesterett beholder i plenum.
Utnevningene til dommer i Høyesterett skal sikre bredde i innsikt og erfaring. Det er denne bredden som Høyesterett selv bryter ned ved å anse dommerne Indreberg og Noer inhabile i klimasøksmålet.
Høyesterett er opptatt av at inhabilitet ikke skal rokke ved domstolens legitimitet. I denne saken har det gått så langt at Høyesterett kan rokke ved legitimiteten til den plenumsdommen som retten skal avsi om en måned eller to.
