En tilsynelatende liten endring i straffeloven kan få stor betydning i voldtektssaker

Straffelovrådet foreslår å fjerne ordet «bevisstløs» fra et av de hyppigst brukte tiltalepunktene. Det fremstår som klokt.

Høsten 2020 ble anken i en såkalt ute av stand-voldtektssak behandlet. Den tiltalte ble dømt i tingretten. I lagmannsretten erkjente dommerpanelet at fornærmede hadde vært «åpenbart overstadig beruset,» og at hun hadde en «total mangel på situasjonsforståelse» da den seksuelle omgangen fant sted. Likevel fant de ikke grunn til å konkludere med at tiltalte så det som mest sannsynlig at fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen. Anken ledet til frifinnelse.

Eksempelet over er reelt. Det går rett i kjernen på noen av lovendringene som Straffelovrådet foreslår i den ferske NOU-en om seksuallovbrudd. Forslagene om å senke den seksuelle lavalderen og gjøre sexkjøp lovlig har fått stor oppmerksomhet. Vi retter her fokuset mot en tilsynelatende mindre endring – som kan få større konsekvenser enn det kan se ut til på papiret, med betydning nettopp i slike saker som den over.

Når er man ute av stand til å motsette seg?

Dagens straffelov gjør det straffbart å ha «seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen». Dette slås fast i paragraf 291b – et av de hyppigst brukte tiltalepunktene i voldtektssaker.

Paragrafen anvendes i saker der fornærmede var beruset, sov, ble overrasket eller fikk en frysreaksjon – og der tiltalte ikke har brukt vold eller trusler.

Straffelovrådet foreslår å fjerne ordet «bevisstløs» fra formuleringen. Ifølge rådet innebærer «bevisstløs» det samme som å være «ute av stand». Ordet er overflødig, endringsforslaget kan synes som en bagatell.

Men endringen er langt viktigere. Mens utvalget har drøftet lovteksten, har vi forsket på rettspraksis. Vi har gått gjennom alle 291b-saker som ble ført for norske lagmannsretter i 2019 og 2020. Der har vi sett på hvordan paragrafen forstås i retten og hvilke konsekvenser begrepet «bevisstløs» har for den rettslige grensedragningen for voldtekt. Dette er hva vi fant:

Andre tilstanders målestokk

For det første gjør begrepet «bevisstløs» at terskelen legges høyt når retten skal vurdere hvorvidt fornærmede var «ute av stand til å motsette seg handlingen».

Referansen til bevisstløshet som en kvalifiserende tilstand gjør dette til alle andre tilstanders målestokk – selv om dette ikke er lovens intensjon. «Andre grunner» til å være ute av stand til å motsette seg – som rus eller søvn – avvises ofte, med mindre rusen var så sterk eller søvnen så dyp at fornærmede like godt kunne vært bevisstløs.

Så lenge fornærmede i noen grad kan huske hendelsen, eller har snakket i forbindelse med den seksuelle omgangen, kan dette være nok til å vurdere ham eller henne som bevisst, og derfor også i stand til å motsette seg. Komatøst bevissthetstap – og ikke svekket bevissthet – er terskelen i slike saker.

Et begrep med ulik betydning

For det andre kan begrepet «bevisstløs» skape utfordringer i tolkningen av lovteksten. Retten baserer seg på ulike former for kunnskap når den skal vurdere fornærmedes tilstand.

«Bevisstløs» er et begrep som har ulik betydning i medisinen, jusen og hverdagslivet, og dette skaper kommunikasjonsutfordringer i retten. Det juridiske begrepet er ment å være relativt og vise til ulike tilstander som kan gjøre en person «ute av stand», blant annet søvn og rus.

Det medisinske begrepet er absolutt og viser til en komatøs tilstand som fungerer som et ytterpunkt på en skala av redusert bevissthet. Når den medisinske betydningen i praksis erstatter den rettslige, legges terskelen høyere enn hva som var tiltenkt i loven.

For eksempel fant vi at en rekke uvitenskapelige søvnnormer virker i retten, med utgangspunkt i en slik medisinsk forståelse av bevissthet: Dommerpanelene kan avgjøre saker på bakgrunn av forestillinger om hvor dypt man sover når man er på besøk, hvor fort man sovner etter man har lagt seg, hvem man klarer å sovne ved siden av, og hvor lett man våkner av uønsket berøring – uten at disse forestillingene sjekkes av med fagkunnskap.

Falsk motsetning

For det tredje kan «bevisstløs»-begrepet skape en falsk motsetning mellom bevissthet og bevisstløshet, hvor man enten er helt bevisst og dermed har full handlingskapasitet, eller fullstendig bevisstløs og uten kapasitet til å gjøre motstand.

En slik enten/eller-tankegang gjør overgangsfaser og tilstander av kraftig redusert bevissthet irrelevante.

I denne gråsonen fokuserer retten på kvaliteten og intensiteten i fornærmedes protester, ikke på tiltaltes utnyttende adferd mot en person under sterk beruselse.

Her blir tegn på mental kapasitet eller tale tolket som evne til å verbalt motsette seg, og tegn på kroppslig bevegelse og mobilitet som evne til å fysisk motsette seg. I mange dommer gjør dette at med mindre fornærmede er etablert som fullt ut bevisstløs, ser dommerne ut til å forstå voldtekt som noe fornærmede er ansvarlig for å forhindre.

Ansvaret for å unngå å voldta

To av tre av paragraf 291b-dommene vi har gått gjennom, er domfellelser. Én av tre av dommene er strengere enn de var i tingretten.

Bildet er med andre ord nyansert, men vi ser altså problematiske rettspraksiser som følger av formuleringen i gjeldende lovtekst.

Ved å fjerne bevisstløshet som eneste eksplisitt kvalifiserende tilstand vil ikke dommerpanelet lenger kunne bruke denne tilstanden som terskel for å finne fornærmede «ute av stand». Dette vil gjøre domstolene bedre i stand til å vurdere innflytelsen beruselse eller søvn kan ha på fornærmedes evne til å motsette seg eller oppfatte en situasjon for hva den er.

På bakgrunn av vår empiriske undersøkelse av rettspraksis fremstår dette endringsforslaget klokt.