Kampen om abort: Dette hadde ikke grunnlovsfedrene sett for seg

Høyesterett var i utgangspunktet tiltenkt en beskjeden rolle.

Lekkasjen av høyesterettsdommer Samuel Alitos domsavsigelsesutkast i Dobbs mot Jackson Women’s Health Organization har skapt storm i USA. Saken handler om en lov vedtatt av Mississippis delstatsforsamling, som forbyr abort etter 15. uke.

Dette går direkte imot den føderale presedensen, etablert i saken Roe mot Wade (1973), der høyesterett bestemte at man ikke kan forby abort før fosteret er levedyktig (23-24 uker).

Dermed er man kommet dit at et halvt århundre med en føderal rett til abort kanskje reverseres i juni, når den endelige domsavsigelsen blir kjent.

Dette hadde ikke grunnlovsfedrene sett for seg. Høyesterett var i utgangspunktet tiltenkt en beskjeden rolle. Den kjente politikeren Alexander Hamilton skrev i 1787 at høyesterett åpenbart var den «minst farlige maktgrenen». Den hadde hverken pengepungens eller sverdets makt, ei heller tvangsmakt eller vilje, bare dømmende makt.

Historien om høyesterett

Det virker merkelig for nordmenn at retten til abort skal bestemmes av dømmende, og ikke lovgivende makt.

Og det er faktisk fullt mulig for Kongressen å vedta en lov om retten til abort! Dette har de imidlertid ikke klart. Dermed har høyesterett fått en stor rolle i denne saken.

USAs rettstradisjon skiller nemlig seg fra den kontinentaleuropeiske. Der vi følger «civil law»-tradisjonen, følger USA og Storbritannia «common law»-tradisjonen. Den tradisjonen gir større rom for dommere og domstoler til å avgjøre hvorvidt vedtatte lover er i strid med andre lover – særlig grunnloven.

Hamiltons USA var et lite land. Men USA vokste seg stort, både geografisk og byråkratisk. Dermed fikk høyesterett en stadig større rolle i å avgjøre om lover vedtatt av Kongressen og avgjørelser fra den utøvende makten var i overensstemmelse med grunnloven.

De fikk også stadig mer å gjøre i å overprøve delstatslover, som den som nå har kommet fra Mississippi. Dette er fordi USA er en føderalstat, der den føderale grunnloven trumfer delstatslovene.

For at høyesterett skal kunne vurdere om et forhold er grunnlovsstridig, må en konkret sak først behandles på lavest mulig domstolsnivå. En utbredt taktikk i amerikansk politikk er derfor å saksøke seg oppover i domstolshierarkiet. Dette selv om høyesterett kun behandler mellom 100 og 150 saker i året av de 7000 sakene de blir bedt om å ta opp.

Retten til privatliv

På 1960-tallet var det et økende fokus på kvinners rett til å bestemme over sin egen kropp. Hver delstat hadde ulike lover knyttet til prevensjon, abort og andre sider ved reproduksjon.

I Connecticut forsøkte Estelle Griswold å få omgjort en delstatslov fra 1879 som forbød informasjon om prevensjon. I Griswold mot Connecticut (1965) sa høyesterett at det i «skyggene» av ulike grunnlovstillegg var rett til privatlivets fred («right to privacy»).

Altså annonserte de en «ny» rettighet som ikke sto ordrett i den føderale Grunnloven. Intensjonen var at gifte par skulle kunne få informasjon om prevensjon fra sin lege. Prinsippet om rett til privatlivets fred ble dermed etablert.

Da høyesterett i 1973 i Roe mot Wade mente at en lov i Texas som forbød abort, brøt med det som nå var etablert som grunnlovens «right to privacy», var det mange på høyresiden som mente at høyesterett hadde gått for langt. Begrunnelsen til Roe var at staten ikke kunne blande seg inn i en diskusjon mellom en gravid dame og hennes lege, da dette igjen ville være brudd på privatlivets fred. Avgjørelsen nevnte faktisk «lege» flere ganger enn «kvinne».

Trump endret sammensetningen

De konservative kreftene vant en delvis seier i neste milepæl i saken Planned Parenthood mot Casey i 1992. Her slo høyesterett fast at Pennsylvania kunne pålegge kvinner som søker abort, visse krav, uten at dette brøt med Roe.

I en meget jevn avgjørelse (5–4) bestemte de at Pennsylvanias lov som påla kvinner å måtte vente i 24 timer før de kunne foreta abort, og påla mindreårige å varsle verge, ikke var en «urimelig byrde». Konsekvensen ble dermed at den enkelte delstat kunne pålegge kvinner som søkte abort, enkelte plikter, såfremt disse ikke utgjorde en «urimelig byrde» for kvinnene.

Siden Roe har det vært viktig for aborttilhengere (pro-choice) og abortmotstandere (pro-life) hvem som sitter i høyesterett. En av grunnene til at kristenkonservative støttet president Donald Trump i valget i 2016, var at han lovte dem dommere som var imot Roe.

Hans fire år i Det hvite hus ga fantastisk uttelling i form av hele tre dommeroppnevnelser.

USAs høyesterett er nå inne i en ny historisk periode, der det er seks konservative dommere mot tre liberale dommere.

Dommerne sitter ofte i 30 år

Hvor lenge denne konservative æraen varer, er umulig å spå. En faktor som har endret seg drastisk over tid, er hvor lenge høyesterettsdommere blir sittende i embetet. De oppnevnes på livstid, slik at de ikke skal la seg påvirke av opinionen.

Men livstid i 1787 hadde en annen betydning enn i dag. Dommerne på Hamiltons tid satt i gjennomsnitt i kun åtte år, altså to presidentperioder.

Presidenter oppnevner nå unge dommere for å sikre lang levetid på dommerbenken. I dag sitter de ofte i 30 år.

President Trumps første utnevnelse, Neil Gorsuch, var kun 49 år da han ble utnevnt. Trumps andre utnevnelse, Brett Kavanaugh, var 53 år, og Amy Coney Barrett, hans tredje, var 48 år.

Etter den nye ideologiske sammensetningen i høyesterett var det naturlig å vente at «pro-life»-grupper ville ta opp abortspørsmålet igjen, i håp om at en konservativ høyesterett ville dømme i deres favør. Dobbs v. Jackson er den saken. Men dersom Mississippis delstatslov vinner frem, er det altså tre høyesterettssaker – ikke bare Roe v. Wade – som omstøtes, og et halvt århundre med presedens som avsluttes.

Uansett utfall vil det trolig føre til fornyet kamp om retten til abort. Dette må sies å være en negativ konsekvens av det føderale rettssystemets store rolle i amerikansk politikk.

Denne kronikken er basert på boken «Det amerikanske paradokset: Politikk, samfunn og historie» som utgis av Cappelen Damm høsten 2022.